最高人民法院民事審判如何認(rèn)定勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的傾向性意見：用人單位以嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度為由解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同是否合法，不能單純依據(jù)該行為是否達(dá)到了嚴(yán)重程度的認(rèn)定，而應(yīng)綜合考量用人單位解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同所依據(jù)的規(guī)章制度制度程序、規(guī)定內(nèi)容是否違反現(xiàn)行法律法規(guī)、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定。福田區(qū)金田路律師
 

　　勞動(dòng)和社會保障部辦公廳關(guān)于計(jì)算連續(xù)曠工時(shí)間問題的復(fù)函

　　福建省勞動(dòng)廳：

　　你廳《關(guān)于計(jì)算連續(xù)曠工時(shí)間問題的請示》（閩勞仲辦函〔1998〕1號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

　　關(guān)于1982年國務(wù)院《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批準(zhǔn)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，……企業(yè)有權(quán)予以除名”中15天是否扣除休息日（即是否扣除雙休日）的問題，我們認(rèn)為，連續(xù)曠工超過15天，應(yīng)理解為連續(xù)曠工超過15個(gè)工作日。在計(jì)算具體天數(shù)時(shí)，應(yīng)扣除休息日和法定休假日。

 

　　案例釋法

　　案件事實(shí)：李某于2008年11月進(jìn)入楚源公司工作。2017年12月1日，李某與楚源公司簽訂了為期7年的勞動(dòng)合同，合同約定，“連續(xù)曠工十五天或年度內(nèi)累計(jì)曠工三十天”，用人單位即予解除勞動(dòng)合同。

　　2016年4月25日，李某與楚源公司簽訂了為期三年的自主創(chuàng)業(yè)協(xié)議。協(xié)議約定，李某在三年的自主創(chuàng)業(yè)期內(nèi)中止為楚源公司提供勞動(dòng)并有權(quán)自主創(chuàng)業(yè)；雙方保留勞動(dòng)關(guān)系和社會保險(xiǎn)關(guān)系，社會保險(xiǎn)費(fèi)均由楚源公司繳納；協(xié)議期屆滿前一個(gè)月，李某應(yīng)與楚源公司協(xié)商處理勞動(dòng)關(guān)系或者返回楚源公司報(bào)到，逾期未協(xié)商也未報(bào)到的，楚源公司將自協(xié)議期屆滿的次日起對李某按曠工處理。

　　2019年4月25日，李某自主創(chuàng)業(yè)協(xié)議期滿。楚源公司以郵政特快專遞的方式向李某發(fā)出返崗?fù)ㄖ獣?，李某未按時(shí)返崗也未作說明。2019年5月13日，楚源公司以李某連續(xù)曠工超過十五日為由，依據(jù)公司規(guī)章制度決定解除李某的勞動(dòng)合同，并以郵政特快專遞的方式向李某發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書。

　　李某以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由提出仲裁，縣勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會認(rèn)為，在扣除休息日和法定休假日的天數(shù)后，李某連續(xù)曠工的天數(shù)未滿十五日，楚源公司屬違法解除勞動(dòng)合同。用人單位不服提起訴訟。

　　法院審理：一審法院認(rèn)為，本案是因用人單位以勞動(dòng)者連續(xù)曠工為由解除勞動(dòng)合同以及因勞動(dòng)合同中止期間的待遇發(fā)生的糾紛，雙方的分歧在于：連續(xù)曠工的天數(shù)是否應(yīng)當(dāng)扣除休息日和法定休假日的天數(shù)。曠工是職工在正常工作日不請假或請假未獲批準(zhǔn)的缺勤行為。

　　1998年勞動(dòng)和社會保障部辦公廳向福建省勞動(dòng)廳發(fā)出的針對1982年國務(wù)院《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的《關(guān)于計(jì)算連續(xù)曠工時(shí)間問題的復(fù)函》明確答復(fù)，在連續(xù)曠工計(jì)算具體天數(shù)時(shí)，應(yīng)扣除休息日和法定休假日?！镀髽I(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》雖被之后出臺的《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》代替而廢止，但上述復(fù)函的內(nèi)容與勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法確立的勞動(dòng)者休息和休假的權(quán)利受法律保護(hù)的規(guī)定是一致的，故仍應(yīng)按此理解適用。楚源公司認(rèn)為連續(xù)曠工15日應(yīng)當(dāng)將休息日和法定休假日計(jì)算在內(nèi)，明顯是對曠工概念的曲解。

　　一審判決：楚源公司支付李某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金38676.80元。公司不服提出上訴。二審法院審理后駁回上訴，維持原判。

　　連續(xù)曠工時(shí)間算不算休息休假日？

　　曠工是勞動(dòng)者違反勞動(dòng)紀(jì)律有失敬崗義務(wù)的行為，在原國務(wù)院《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條規(guī)定：職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工過十五天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。隨著《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的出臺，2008年1月該條例被宣布廢止。那么職工曠工多長時(shí)間可以被公司解除勞動(dòng)合同，這要看公司具體的規(guī)章制度之規(guī)定，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求，但應(yīng)當(dāng)具有合法性和合理性。對職工粘性較大、缺乏替代性的的崗位，曠工一天可能就會給用人單位造成嚴(yán)重?fù)p失和影響；對勞動(dòng)者粘性較小、替代性較強(qiáng)的崗位，曠工一個(gè)月也可能不會對用人單位產(chǎn)生影響或造成損失。所以曠工時(shí)間多長時(shí)間屬于嚴(yán)違反規(guī)章制度，可以依照勞動(dòng)合同法規(guī)定予以解除勞動(dòng)合同，屬于用人單位內(nèi)部經(jīng)營自主權(quán)，由用人單位自主確定。

　　連續(xù)曠工時(shí)間算不算休息休假日？福田區(qū)金田路律師所謂曠工，是指勞動(dòng)者在正常工作日未經(jīng)批準(zhǔn)無正當(dāng)理由無故缺勤的行為。勞動(dòng)者依法享有的休息和休假的權(quán)利受法律保護(hù)，其在休息日和法定休假日不需要出勤，也不需要向用人單位履行請假手續(xù)。不論是用人單位規(guī)章制度規(guī)定，還是勞動(dòng)合同約定，均應(yīng)按工作日計(jì)算連續(xù)曠工的天數(shù)，即在計(jì)算連續(xù)曠工的天數(shù)時(shí)，應(yīng)扣除休息日和法定休假日的天數(shù)。這里所指的“日”，已經(jīng)被“曠工”一詞定義為“工作日”，屬曠工概念的應(yīng)有之意。