《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書(shū)面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?69條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，它包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
上海建筑工程律師 實(shí)踐中，發(fā)包人與承包方不嚴(yán)格按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定簽訂合同，不認(rèn)真履行合同義務(wù)而引起的糾紛屢見(jiàn)不鮮，建筑市場(chǎng)不規(guī)范以及發(fā)包人與承包方在建筑市場(chǎng)上的不均衡地位，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人蓄意規(guī)避法律，在簽訂和履行合同時(shí)，故意抑或無(wú)奈地背離了法律的軌道。
轉(zhuǎn) 包
轉(zhuǎn)包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。
轉(zhuǎn)包危害很多，比如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。
轉(zhuǎn)包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
因?yàn)檗D(zhuǎn)包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認(rèn)可，應(yīng)一律認(rèn)定為無(wú)效。
轉(zhuǎn)包案件的處理：
根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”
由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實(shí)際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動(dòng)產(chǎn)，根本無(wú)法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時(shí)，只能是折價(jià)補(bǔ)償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價(jià)款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當(dāng)對(duì)已完工程的造價(jià)予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價(jià)款。
對(duì)于因無(wú)效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過(guò)錯(cuò)程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無(wú)效合同造成的損失范圍，一般包括窩工停工費(fèi)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遣費(fèi)、倒運(yùn)費(fèi)、建筑材料和構(gòu)件積壓費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)、利潤(rùn)、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。一般來(lái)說(shuō)，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方對(duì)轉(zhuǎn)包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)明知而故犯。因此，雙方均有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的，轉(zhuǎn)(分)包合同無(wú)效。轉(zhuǎn)包方根據(jù)合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)予沒(méi)收。
我國(guó)的《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《合同法》等法律性的規(guī)定，分包就是承包人在承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程項(xiàng)目交給第三人完成的行為。
分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。
分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從內(nèi)容上分為勞務(wù)分包和工程分包。這兩類(lèi)情況在工程中尤為常見(jiàn)。
1、工程分包和勞務(wù)分包
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級(jí)規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動(dòng)。也就是合法的分包必須分包給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。反之則是違法分包。
2、合法分包與違法分包
據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第78條第2款規(guī)定，違法的分包主要是指以下情況：
（一）總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相關(guān)資質(zhì)條件的單位。
?。ǘ┙ㄔO(shè)工程總承包方合同中沒(méi)有約定，但又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。
?。ㄈ┦┕た偝邪綄⒔ㄔO(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的。
?。ㄋ模┓职鼏挝粚⑵涑邪慕ㄔO(shè)工程再分包的。
上面是法律對(duì)違法分包的有關(guān)界定
個(gè)人認(rèn)為違法分包的法律特征有如下幾點(diǎn)
1）分包給不具有相關(guān)資質(zhì)的單位和公司。
2）未經(jīng)約定或建設(shè)單位認(rèn)可的分包。
3）將工程主體結(jié)構(gòu)施工分包。（主體工程勞務(wù)分包不算違法分包，因?yàn)槠錇閯趧?wù)僅人工）
4）二次分包。（就是施工總承包方將工程分包給公司A，公司A有分包給公司B）
因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。
3、勞務(wù)分包
工程實(shí)際中，上海建筑工程律師對(duì)于勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：
第一種情況是合同中沒(méi)有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒(méi)有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。
這種情況是否屬于違法分包？要區(qū)別情況來(lái)看。
如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無(wú)資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。
勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。也就是說(shuō)勞務(wù)分包不需要經(jīng)過(guò)建設(shè)單位的認(rèn)可。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項(xiàng)作了細(xì)化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。