我國《刑法》第29條第1款規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。”第2款規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆者，可以從輕或者減輕處罰。”《刑法》中的這種規定引發了各大律師廣泛的思考和討論，這就使得原本就有著許多特殊性的教唆犯變得更加復雜，因此福強路刑事律師對之進行深入的研究和思考是十分必要的。

　　質疑和反思

　　由以上的各種觀點可以看出，因教唆犯引發的爭論可謂是仁者見仁，智者見智，這其中不乏真知灼見，但也存在著不少缺陷。福強路刑事律師將在下文中提出其中存在的問題，并針對教唆犯的性質和教唆犯的停止形態提出自己的觀點。
 

　　第一，關于教唆犯的性質。上文中關于教唆犯的性質的觀點大都是針對傳統的共犯中教唆犯而言的，很多學者都對之進行了批判地分析，認為教唆犯從屬性說，立足于客觀主義立場，無視行為人之主觀惡意，割裂了主觀和客觀的聯系；教唆犯獨立性說則相反，其立足于主觀主義，同樣割裂了主觀和客觀的聯系；通說都認為教唆犯的二重性說是最具科學性的，應當以此為基礎建立共犯從屬性和獨立性相統一說。摒棄性質說采取回避態度，熟視無睹地否定教唆犯的性質問題，否定教唆犯的性質問題在理論上與實踐中的重要意義，既缺乏根據，更無助于解決問題，顯然不對。


　　福強路刑事律師以為，從屬性說的片面性和局限性是顯而易見的，當被教唆者沒有實施被教唆的犯罪行為，教唆犯的刑事責任并不由被教唆者所決定，從屬性說在這方面則是欠缺的。獨立性說能夠彌補從屬性說的不科學之處，但在解釋教唆犯和被教唆犯之間成立共犯時，則不具有說服力，因為依照獨立性說，各共犯者的行為只是彼此毫無聯系的機械的聯合，這是反科學的。而摒棄性質說則是在回避教唆犯的性質這一問題的意義，無助于解決問題，也是不可取的。因二重性說被普遍認為是最為合理的，因此這里要著重進行說明。主張教唆犯二重性的學者們認為，教唆犯構成犯罪并不取決于實行犯是否實施犯罪，而同時又認為教唆犯既遂的構成依賴于實行犯犯罪的完成。


　　我國刑法中以犯罪行為是否符合犯罪構成要件作為判斷一種犯罪行為是否既遂的標準，盡管理論界對教唆犯的構成要件有“三要件說”、“五要件說”等觀點，其爭論的焦點是在主觀方面和客觀方面這兩個教唆犯的專屬性構成要件上。但一般認為只要有教唆故意并實施了教唆他人犯罪的行為就構成了教唆犯，并不要求被教唆人產生犯意或者實施犯罪，更不要求教唆犯本人參加實行行為。因此只要教唆犯實施了教唆行為，就可以認定其成立教唆犯，構成教唆既遂。但依照二重性說，教唆者實施了教唆行為構成了教唆犯，但卻不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意圖實現了，其所預期的社會危害結果發生了，才是教唆犯的既遂，這實際上采納了目的說或結果說作為教唆犯既遂的標準，是不可取的。福強路刑事律師也主張教唆犯具有二重性，但這種二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以單個人實施構成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同實施，構成共同犯罪。
 

　　關于教唆犯兩個主要問題的爭論

　　（一）關于教唆未遂和未遂教唆

　　此點爭論主要是針對《刑法》第29條第2款所規定的情形到底應當怎樣界定，是既遂形態還是未遂形態，抑或是預備形態，對教唆犯在刑法中的位置是否應當重新設計？主要有以下幾種典型的觀點：
　　一種觀點認為教唆未遂指被教唆者接受教唆開始實施犯罪預備后，由于犯罪意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形態。未遂教唆指教唆犯實施教唆行為后，被教唆者沒有實施所教唆的犯罪的情況。同時主張教唆犯不能通過自己的行為來侵害法益和實現自己的犯罪目的，因此，教唆犯只能通過引起他人犯意，進而通過被教唆人的行為來溝通自身行為與危害結果之間的因果關系。為了實現自己的犯罪目的，教唆犯必定選擇合適的教唆對象和教唆行為方式，這種選擇對象和教唆行為方式的行為都是為了使教唆犯順利產生犯意，進而推動犯罪的發展，實際上就是一種為進行共同犯罪而準備的行為，所以《刑法》第29條第2款規定的行為是犯罪預備行為，因此未遂教唆是一種預備形態。我國《刑法》的這種規定正是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后作出的法律選擇。


　　第二種觀點認為未遂教唆與教唆未遂應分別在共同教唆犯和獨立教唆犯中加以研究。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已經著手實施被教唆的犯罪行為，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情況稱之為未遂教唆，它屬于共同教唆犯的形態范疇。在共同教唆犯中還可以成立教唆犯的中止和既遂。獨立教唆犯的情況則是指被教唆者沒有犯被教唆的罪，即教唆者和被教唆者之間沒有形成共犯關系，教唆犯單獨成罪的情況。但學界將獨立教唆犯的情形界定為教唆未遂是不妥的，它總是帶有一定的共同犯罪中的教唆犯痕跡，而且這種情形并不是共同犯罪，將它規定在第29條不僅存在立法上的邏輯矛盾，而且破壞了刑法體系的結構。因此，應擺脫教唆未遂的提法，并且應當將之作為具體犯罪從現行刑法典總則中移于分則中。


　　第三種觀點同意將《刑法》第29條第2款的情形稱之為教唆未遂，但是這款規定的情形尚未窮盡教唆犯的未遂的所有情形，還應當有兩種情形被包括在該條款中：被教唆的人的犯罪行為停止于犯罪預備形態或者預備形態的中止形態；被教唆的人在著手實施犯罪后犯罪未遂或者自動中止犯罪。然后通過對幾種特例的分析得出應對第29條第2款作出適當的限制和修改，并建議該條款作出如下規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，或者沒有完成被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰；但是，被教唆的人實施了與被教唆的罪的犯罪對象密切有關的相對較重的犯罪的除外。”④第四種觀點則通過對相關問題進行細致的分析和論證得出了與上述三種觀點截然相反的結論，認為教唆犯與被教唆者在主客觀上均不存在共同犯罪的聯系，教唆犯所實施的行為可成立犯罪實行行為。教唆罪與傳授犯罪方法罪相似，都是作為刑法中的行為犯而存在，教唆犯的教唆行為一旦作出，不管被教唆者是否接受或者是否去實施所教唆之罪，均構成教唆犯的既遂狀態，即教唆犯的犯罪形態只有既遂，而無預備、中止和未遂之狀態，至于被教唆者的犯罪停頓狀態并不影響其既遂之成立，只是作為影響其量刑的一個重要因素。因此應該規定獨立的教唆犯，并在刑法分則中規定獨立的罪名和法定刑。
 

　　（二）關于教唆犯的性質

　　教唆犯就是教唆他人犯罪的人，關于教唆犯的性質，即教唆犯是從屬于實行犯的從屬犯，還是獨立于實行犯的獨立犯，在刑法學界主要有以下幾種觀點：

　　1、從屬性說。它是刑事古典學派的觀點，以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎，認為共犯對于正犯具有從屬性，教唆犯的成立或者可罰性，以存在一定的實行行為為前提，只有在正犯成立并具有可罰性時，教唆犯才從屬于正犯而成立犯罪并具有可罰性。
 

　　2、獨立性說。它是近代學派的觀點，以行為人主義、行為共同說、主觀主義理論為其基礎，認為犯罪是行為人惡性的表現，共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會性和人身危險性，并對危害結果具有原因力，實為獨立的犯罪，應依其本人的行為而負刑事責任，而并非從屬于正犯的犯罪。

　　3、二重性說。該說認為，就教唆犯與被教唆犯的關系看，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性；另一方面，教唆犯的教唆行為本身有著嚴重的社會危害性，它使得教唆犯與被教唆者之間產生關系，同時使得教唆犯的人身危險性和社會危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對獨立的地位，具有相對獨立性。根據這種相對獨立性，教唆犯實施教唆行為，無論被教唆者是否接受教唆實施犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構成犯罪。可見，教唆犯具有從屬性和相對獨立性相統一的二重性的統一。

　　4、摒棄性質說。認為我國刑法對教唆犯的規定完全摒棄了所謂的從屬性說與獨立性說，教唆犯既無從屬性，也無獨立性，更無二重性，討論我國刑法規定的教唆犯是否具有從屬性、獨立性或者二重性的問題，沒有任何的理論與實踐意義。