案例：綠地公司系會(huì)展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會(huì)展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，約定：

　　1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會(huì)展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計(jì)總價(jià)的2%收取管理費(fèi)，余下的工程款歸史某所有包干使用；
 

　　2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項(xiàng)目部相關(guān)用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準(zhǔn)備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，史某不得以公司項(xiàng)目部用章對(duì)外簽訂合同；
 

　　3、綠地公司按建設(shè)方每支付一筆工程款，在扣除相關(guān)管理費(fèi)等費(fèi)用后支付第三人。
 

　　協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過(guò)程中，張某從史某處陸續(xù)領(lǐng)取工程款人民幣21萬(wàn)元。后張某完工退場(chǎng)。2009年1月22日，史某在張某制作的《項(xiàng)目工資清單》上簽字并寫(xiě)明“同意支付”，并在承諾書(shū)上加蓋了綠地公司項(xiàng)目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬(wàn)元的借條，然后綠地公司將款項(xiàng)支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項(xiàng)未果而訴至法院，請(qǐng)求判決綠地公司支付工程款29萬(wàn)元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔(dān)支付上述工程款的責(zé)任。
 

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，史某從綠地公司處承接案涉工程項(xiàng)目，雖然是以?xún)?nèi)部承包合同的名義，但是雙方當(dāng)事人不存在實(shí)質(zhì)的內(nèi)部關(guān)系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面對(duì)史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實(shí)際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關(guān)系。本案中，史某對(duì)所涉工程款項(xiàng)已經(jīng)予以確認(rèn)，故其應(yīng)向張某支付相應(yīng)工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)就張某主張的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請(qǐng)依法有據(jù)，予以支持。

　　掛靠的認(rèn)定

　　掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)，從事施工的活動(dòng)，該單位或個(gè)人即為掛靠人，被借用資質(zhì)的單位是被掛靠人。雙方之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系、沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系。被掛靠人主要以收取管理費(fèi)的形式獲取利益，通常也沒(méi)有施工管理行為。
 

　　下列行為一般認(rèn)定為掛靠：沒(méi)有資質(zhì)單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括等級(jí)低的借用等級(jí)高的；勞務(wù)分包的發(fā)包單位，不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位。施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的。實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明。合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或者租賃主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)租賃或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

　　轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分

　　轉(zhuǎn)包一般是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，掛靠性質(zhì)上屬于借名經(jīng)營(yíng)，兩者并不完全相同。但實(shí)踐中掛靠往往以轉(zhuǎn)包的形式出現(xiàn)，同時(shí)轉(zhuǎn)包和掛靠的實(shí)際施工人都存在缺陷資質(zhì)，與總承包的沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系或產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，轉(zhuǎn)包人與被掛靠的人也一般以收取管理費(fèi)的形式獲取利益，因此兩者難以區(qū)分。實(shí)務(wù)中區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠，主要從實(shí)際施工人有沒(méi)有參與招標(biāo)和合同訂立來(lái)進(jìn)行判斷，轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，一般在投標(biāo)和合同訂立階段就已經(jīng)參與。重點(diǎn)審查投標(biāo)保證金的繳納主體的資金來(lái)源，實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同，實(shí)際施工人有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商，以此來(lái)確定是否為掛靠。

 

　　內(nèi)部承包的認(rèn)定以及與掛靠的區(qū)分

　　內(nèi)部承包是一種合法的生產(chǎn)組織形式，建設(shè)工程內(nèi)部承包是指企業(yè)作為承包人承接工程后，將施工任務(wù)分包給其分支機(jī)構(gòu)、職工進(jìn)行建設(shè)的行為。建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)不少掛靠行為，也是以簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的形式進(jìn)行，如何進(jìn)行區(qū)分重點(diǎn)把握兩點(diǎn)。第一、是否存在產(chǎn)權(quán)聯(lián)系以及勞動(dòng)關(guān)系。合法的內(nèi)部承包人，一般是建筑企業(yè)的下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等職業(yè)職工，兩者存在管理與被管理的關(guān)系。與此同時(shí)，內(nèi)部承包機(jī)構(gòu)與建筑企業(yè)應(yīng)由產(chǎn)權(quán)聯(lián)系及內(nèi)部承包機(jī)構(gòu)性質(zhì)上屬于建筑企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，主要資產(chǎn)應(yīng)屬于建筑企業(yè)。內(nèi)部承包的個(gè)人應(yīng)與建筑企業(yè)具有勞動(dòng)關(guān)系。而掛靠的實(shí)際施工人與建筑企業(yè)之間并無(wú)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系或勞動(dòng)關(guān)系。第二、建筑企業(yè)有無(wú)對(duì)施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行必要的管理和支持。內(nèi)部承包中并非簡(jiǎn)單的進(jìn)行轉(zhuǎn)包，而收取管理費(fèi)，一般應(yīng)對(duì)建設(shè)工程承擔(dān)一定的管理義務(wù)。內(nèi)部承包人組織施工所需的人、財(cái)、物等方面，由建筑企業(yè)協(xié)調(diào)解決。實(shí)踐中還存在與建筑企業(yè)無(wú)勞動(dòng)關(guān)系的個(gè)人，為了長(zhǎng)期掛靠建筑公司從事工程項(xiàng)目建設(shè)，以?xún)?nèi)部承包形式承包經(jīng)營(yíng)建筑公司分公司，同時(shí)為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，往往任命其為分公司負(fù)責(zé)人，并且與其簽訂勞動(dòng)合同。此時(shí)，是否應(yīng)認(rèn)定為合法的內(nèi)部承包存在不同意見(jiàn)？?jī)A向于認(rèn)為內(nèi)部承包本質(zhì)上是企業(yè)將生產(chǎn)資料交由職工承包經(jīng)營(yíng)，提供生產(chǎn)資料是內(nèi)部承包的要件之一，如果建筑企業(yè)并無(wú)生產(chǎn)資料提供，僅是將空殼分公司交由他人承包或者為實(shí)際掛靠行為，而專(zhuān)門(mén)設(shè)立沒(méi)有任何生產(chǎn)資料的分公司，本質(zhì)即為出借資質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠，而不論該個(gè)人是否為公司員工。