2021年3月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》[以下簡稱《刑法修正案（十一）》]第31條規(guī)定：“將刑法第277條第5款修改為：暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的，處3年以上7年以下有期徒刑。”根據(jù)2021年3月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》的規(guī)定，該條確立的罪名為襲警罪。自《刑法修正案（十一）》施行開始，截至2021年4月1日，全國各地共發(fā)生101起襲警案。為維護國家法律的尊嚴和人民警察的人身安全，以及準確貫徹執(zhí)行《刑法修正案（十一）》關于襲警罪的新規(guī)定，我國刑法學界有必要對襲警罪的成立要件尤其是其中的“暴力”行為要件展開分析。為此，深圳刑事好律師結合《刑法修正案（十一）》實施后我國部分地區(qū)發(fā)生的首例襲警案，對襲警罪中關于暴力的一些問題做些探討，以明確該罪中暴力的入罪標準。

 

　　一、襲警罪中的暴力僅限于“硬暴力”而不包括“軟暴力”

　　“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的”構成襲警罪。如何理解這里的“暴力襲擊”亦即襲警罪行為的含義，是理解襲警罪行為構成要件的重要內容。分析我國部分地區(qū)發(fā)生的首例襲警罪案例可以發(fā)現(xiàn)，人們對于襲警罪中“暴力”的理解和認定存在不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題，在構成要件的定性上缺乏基本的標準，由此導致司法實務部門對該罪的認定存在過于隨意與擴大化的傾向。鑒此，必須結合我國刑法關于該罪構成要件的規(guī)定對“暴力”的性質作出分析。

　　根據(jù)文義解釋，“暴力”一詞最基本的含義，是指暴露出來的力量。在日本，暴力主要是涉及暴力團以及暴行罪的概念。所謂暴力團通常是指“軟暴力”和“硬暴力”等各種手段。“暴力團的概念并不明確，但在刑事政策上稱為問題的暴力團，是以團體的威力為背景，實施犯罪乃至不法行為，據(jù)此而獲得生活資金的團體。” 這種暴力是一種團體的性質，包括“軟暴力”和“硬暴力”等各種手段，其會排斥合法競爭，并給市民的生活造成各種不安。在日本的刑法罪名中，存在暴行罪的規(guī)定。“暴行罪的保護法益是身體之安全。所謂暴行，是指對他人的身體實施物理力。最典型的實例是對他人身體實施拳打、腳踢、推拉等行為，也包含利用噪音、放射線、電流、強光等施加影響。妨害執(zhí)行公務罪中的暴行也是廣義的暴行，包含對人施加物理力。” “暴行只要是對人的身體施加、能夠威脅到人的身邊就夠了，并不需要接觸到身體。” 但是，暴行必須對人具有物理的作用力。我國刑法中的暴力一般是指對被害人實施物理性的強制力，即“硬暴力”，而不包括“軟暴力”，即心理精神的強制力。因為只有物理性的強制力才是暴露出來的力量。然而，自從2019年我國刑事司法解釋創(chuàng)立“軟暴力”的概念之后，對刑法中暴力的解釋，就不能再持單一的“硬暴力”思維，而應區(qū)分“硬暴力”與“軟暴力”的范疇。由于襲警罪是明確以“暴力”為構成要件的犯罪，因此必須對其暴力是“硬暴力”還是“軟暴力”抑或兩者兼而有之加以厘定。

　　根據(jù)體系解釋，襲警罪中的暴力應僅限于“硬暴力”而不包括“軟暴力”。體系解釋是基于法律領域或者法秩序的內在體系，盡可能合乎體系地解釋某個規(guī)定。“一個價值判斷盡可能一致的體系和‘意義構造’，法律適用者在解釋其單個組成部分時，不能孤立、不注意其規(guī)范性的語境。”體系解釋既包括將一個規(guī)范置于整個法律體系的內部進行合乎體系的解釋，也包括將一個規(guī)范置于同一法律體系的內部進行合乎體系的解釋，“它也意指規(guī)整脈絡中許多條文間事理上的一致性、對法律的外部安排及其內在概念體系的考慮”。 前者如將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪置于《中華人民共和國英雄烈士保護法》《中華人民共和國國家勛章和國家榮譽稱號法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國刑法》等烈士名譽、榮譽保護的一般法律、行政法律、民事法律、刑事法律等法秩序體系內，對“影響烈士”的范圍進行合乎體系的解釋；后者如將刑法分則中以“明知”為要件的個罪進行歸納，并分析“明知”在刑法分則個罪中的地位和意義。在制定了成文刑法典的國家，法秩序既是外部同一的法律規(guī)制，也是內部自洽的法律體系。因此，“應當基于所在法律領域的內在體系，以及最終是整個法秩序的內在體系，盡可能‘合乎體系’地解釋單個規(guī)定。對于和法秩序的內在體系不契合的，并且似乎無道理地單獨存在，因此是體系外的規(guī)定，必須限縮解釋，甚至不應當類推適用”。 對襲警罪中暴力的定性，不能脫離體系解釋。由于“暴力”一詞并未如同英雄烈士、增值稅發(fā)票等詞一樣涉及多個部門法，因此對其所作的體系解釋主要在刑法內部即可進行。

　　根據(jù)體系解釋，刑法中的暴力有其固定的含義，一般是指“硬暴力”，即對他人的身體施加物理力。因此，所謂“硬暴力”，其實就是對人的物理性強制力，它契合暴力是暴露出來的力量這一文義解釋。在《刑法修正案（十一）》頒布以前，我國刑法中出現(xiàn)“暴力”的地方有45處，涉及31個條文共27個罪名，其中有4個條文雖然規(guī)定了“暴力”但是并非罪名條款，即1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第157條第2款抗拒緝私的規(guī)定、第242條第1款暴力阻礙國家機關工作人員解救被拐賣婦女兒童構成妨害公務罪的注意規(guī)定、第269條轉化型搶劫的規(guī)定、第451條關于戰(zhàn)時含義的規(guī)定。剩下的就是27個條文規(guī)定的27個罪名，如1997年《刑法》第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪、第244條規(guī)定的強迫勞動罪、第263條規(guī)定的搶劫罪、第333條規(guī)定的強迫賣血罪等。這27個罪名中的“暴力”都是對被害人的“身體施以外在有形力的打擊或強制” 的“硬暴力”。

　　2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力司法解釋》）第2條規(guī)定：“‘軟暴力’指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段”。該司法解釋頒布以后，我國刑法中的暴力就包括兩類：“硬暴力”與“軟暴力”。2015年12月27日，《中華人民共和國反家庭暴力法》第2條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。該條規(guī)定中的家庭暴力其實就包含“軟暴力”，只不過“軟暴力”作為獨立的概念是在《軟暴力司法解釋》中首次出現(xiàn)的。那么，襲警罪中的暴力是“硬暴力”還是“軟暴力”呢？

　　刑法中的“暴力”是與“威脅”相并列的獨立行為類型，因此，這樣的暴力可以稱之為“硬暴力”。但是，“軟暴力”卻是與威脅、恐嚇等概念相類似的概念，它使得刑法中的行為類型相互趨同，邊界不清。根據(jù)體系解釋，刑法中的暴力從來就沒有“軟暴力”之說；襲警罪中的暴力也應遵循刑法暴力的體系性內涵，應將其理解為“硬暴力”，而不包含“軟暴力”。

　　前述31個條文共27個罪名中的暴力，都是“硬暴力”。《軟暴力司法解釋》對“軟暴力”的規(guī)定，極大地擴張了刑法暴力的范圍，使得暴力有了軟硬之分。但是，這并不意味著刑法中的暴力全部應該根據(jù)該司法解釋進行擴張。“軟暴力”看似一個獨立的暴力類型，實則與刑法中的威脅等行為相類似。威脅類似于脅迫的概念，“脅迫就是出于使他人產(chǎn)生恐懼心理的目的而告知他人不利后果，這是廣義上的脅迫；狹義的脅迫是強迫有恐懼感的對方實施作為或者不作為；最狹義的脅迫是使人產(chǎn)生難以反抗程度的恐懼心”。 《軟暴力司法解釋》第4條規(guī)定：“‘軟暴力’手段屬于《刑法》第294條第5款第3項‘黑社會性質組織行為特征’以及《指導意見》第14條‘惡勢力’概念中的‘其他手段’。”該解釋第5條規(guī)定：“采用‘軟暴力’手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第226條規(guī)定的‘威脅’、《刑法》第293條第1款第2項規(guī)定的‘恐嚇’，同時符合其他犯罪構成要件的，應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。”可見，“軟暴力”在性質上是黑社會性質組織犯罪中的一個概念，類似于日本的暴力團。為了滿足“掃黑除惡”的需要，因而在“硬暴力”之外創(chuàng)制了一個“軟暴力”的概念。但是，“軟暴力”概念使得他人產(chǎn)生恐懼心理的又屬于威脅或者恐嚇，而威脅和恐嚇正是刑法規(guī)定的以暴力為行為要件的罪名中常常出現(xiàn)的與暴力并列的手段，如1997年《刑法》第202條規(guī)定的抗稅罪中“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的”，第256條規(guī)定的破壞選舉罪中“以暴力、威脅” 等方法破壞選舉的，等等。 這表明在司法解釋創(chuàng)制出“軟暴力”概念之前，刑法中的暴力與威脅根本不是同一種行為類型，前者不包含威脅或恐嚇等行為，而只是單純的暴露出來的力量亦即“硬暴力”。但是，根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，“軟暴力”本身并沒有暴露出力量，而只是一些非暴力性但帶有鬧事性質的行為如滋擾、糾纏、起哄等，衡量其效果的標準則是兩個“足以”，即足以使人產(chǎn)生恐懼心理或者足以危及人身財產(chǎn)安全等，如在“套路貸”案件中，當受害人無力還債時，犯罪分子對受害人實施貼報噴字、拉橫幅、播放哀樂、擺放花圈、潑灑油漆等行為，逼迫受害人償還虛高債務，貼報噴字、拉橫幅等行為就是“軟暴力”的表現(xiàn)，因為它們足以讓被害人產(chǎn)生恐懼心理或者足以危及被害人的人身或財產(chǎn)安全。由于“軟暴力”缺乏明確的行為內涵，其外延過于廣闊，即一切足以使人產(chǎn)生恐懼心理或足以威脅到他人人身或財產(chǎn)安全的行為都是“軟暴力”，因此，“軟暴力”與刑法中的威脅等行為類型之間的邊界就不清晰了。

　　如果將刑法中的暴力全部擴大解釋為包含“軟暴力”，那么刑法中的威脅行為就可以取消了。這意味著對我國整個刑法分則關于暴力罪名的構成要件都要進行修改。果真如此，顯然違反罪刑法定原則。雖然司法解釋規(guī)定了“軟暴力”概念，但是由于目前該概念主要適用于涉黑犯罪中的行為類型，同時它在性質上又常常和威脅等行為相接近，因此，“軟暴力”概念不宜擴大適用到其他非涉黑的案件中。這也與“軟暴力”概念作為司法解釋擬制規(guī)定的地位相一致。“軟暴力”概念屬于司法解釋創(chuàng)制的擬制規(guī)定，而非刑事立法規(guī)定的概念，對于擬制概念，只應該在解釋規(guī)定的犯罪領域適用，而不得擅自擴大到其他領域。設立襲警罪是為了保護警察在執(zhí)行公務的過程中免受違法犯罪分子的攻擊，這種執(zhí)法行為的對象是不同的個體，襲警行為的發(fā)生也是因為對警察執(zhí)法行為有抵觸，對國家法律有抗拒，襲警行為顯然不是黑惡勢力犯罪，打擊襲警犯罪行為也不是“掃黑除惡”，不能將襲警罪中的暴力解釋為包括“軟暴力”。基于刑法體系解釋的立場，襲警罪中的暴力只能是與刑法分則其他罪名中的暴力一樣的“硬暴力”。如果盲目將襲警罪中的暴力擴大解釋為包含“軟暴力”，那么意味著它與刑法其他有關暴力的罪名中的暴力都不相同，從而導致即便在同一刑法條文之內，對暴力的認定都無法統(tǒng)一。

　　另外，襲警罪中的暴力只限于“硬暴力”從2019年12月27日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》（以下簡稱《意見》）的有關規(guī)定中也可以看出。《意見》第2條規(guī)定，暴力襲警行為包含兩種：一種是實施撕咬、踢打、抱摔、投擲等行為，對民警人身進行攻擊的；另一種是實施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備的行為，對民警人身進行攻擊的。這兩種暴力，前者是對人的暴力，后者是對物的暴力。無論是對人的暴力還是對物的暴力，這里的暴力都是暴露出來的力量，而不是以“兩個足以”為判斷標準的“軟暴力”。

 

　　二、襲警罪的暴力僅限于“突襲性暴力”而不包括“非突襲性暴力”

　　由于襲警罪的行為是“暴力襲擊”，因此對該罪中暴力的理解不能脫離“襲擊”二字進行，“襲擊”也因此成為襲警罪中暴力的限定語，并使得該罪中的暴力多了與刑法中其他暴力犯罪中的暴力不同的特性。“襲擊：乘敵人不意或者不備突然實施攻擊的作戰(zhàn)行動。是進攻的基本方法之一。主要樣式有伏擊、急襲、奔襲、偷襲、破襲、襲擾等。目的是打敵措手不及，快速殲敵，以小的代價換取大的勝利。具有手段多樣、行動迅速、主動靈活、隱蔽突然等特點。” 因此，突襲的特點就是行為具有突發(fā)性、瞬時性和意外性，從而才可以達到出其不意的效果。襲警罪中的“暴力”正因為伴隨突然襲擊，即行為人突然采用暴力，在趁人不備時發(fā)動攻擊，即便暴力程度未必嚴重，也因為暴力的發(fā)生具有突發(fā)性而使警察往往措手不及，因而其在執(zhí)行公務時就會受到妨害。如果暴力的發(fā)生并不具有這種突發(fā)性，那么即使體現(xiàn)出一定的暴力特征，也不宜認定其為襲警罪中的暴力。

　　（一）襲警罪中的暴力應具有突發(fā)性

　　襲警罪中暴力的突發(fā)性主要體現(xiàn)為行為人對警察實施了突然攻擊行為，在具體的行為特點上表現(xiàn)為行為的快速迅捷。強調暴力的突襲性有利于限制襲警罪的成立范圍，體現(xiàn)的是實質出罪的理論思維。“出罪解釋與入罪解釋相并列，它們分別是刑法解釋的兩個面向。出罪解釋的目的就是要將不具有處罰合理性與必要性的行為不認定為犯罪。” 1997年《刑法》在31個條文共27個罪名中所涉及的45處“暴力”中，對行為均不要求以突發(fā)性為核心特征，甚至對暴力的特別限定都較為罕見。作為不成文的構成要件要素，只有在搶劫罪中要求暴力的實施具有當場性，但這主要是為了體現(xiàn)構成要件的個別化機能，以便與綁架等罪相區(qū)分。相較于搶劫罪對暴力的特別要求，襲警罪對暴力突襲性的限定要求貫徹形式入罪實質出罪的解釋論立場。因為相較于搶劫罪等暴力犯罪而言，襲警罪毫無疑問屬于輕罪，從司法中的罪刑均衡方面考慮，不宜對該罪的成立范圍擴大化，所以應當通過對行為要件的限縮來控制該罪的成立范圍。需要指出的是，如果行為人先以將要實施暴力相威脅，之后再實施暴力的，那么此時的暴力仍然具有突發(fā)性。暴力是否具有突發(fā)性需要結合事件的類型以及暴力本身進行判斷，即使行為人預先以將要實施暴力相威脅，但純粹的言語行為具有某種逞強耍橫的性質，不影響之后暴力的突發(fā)性特征。如果之后沒有實施突發(fā)的暴力，單純以暴力相威脅但確實阻礙了公務的執(zhí)行，那么應以妨害公務罪論處；如果沒有阻礙公務的執(zhí)行，那么對行為人給予治安管理處罰即可。

　　雖然并不要求襲警罪中的暴力起碼應造成輕傷的結果，但是暴力應當在屬于“硬暴力”的同時，體現(xiàn)出行為的快速迅捷。如果行為人只是推搡警察，而沒有實施快速迅捷的行為，那么就不能認定該行為為襲警罪中的暴力。以貴州省貴陽市云巖區(qū)發(fā)生的首例襲警案為例。2020年11月9日，貴州省貴陽市公安局云巖分局網(wǎng)格民警沙某某、輔警鄧某某在云巖區(qū)萬科大都會現(xiàn)場處置一起糾紛案時，在對茍某某采取強制措施的過程中，茍某某采取語言辱罵、吐口水、用腳踢踹的方式攻擊沙某某、鄧某某。經(jīng)貴州省貴陽市云巖區(qū)第二人民醫(yī)院診斷，兩名出警人員均存在不同程度的軟組織挫傷。隨后，貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院依法以襲警罪判處茍某某有期徒刑7個月。在該案中，符合襲警罪中暴力的是卡脖子、腳踹等行為，但該行為并不是突襲意義上的行為，相較于突襲的卡脖子、腳踹等行為缺少行為的突發(fā)性，因為此時警察正在實施強制措施。因此，該行為在實質解釋的意義上可以出罪，對行為人的行為給予行政處罰即可，而不應認定為襲警罪。襲警罪中的暴力不包括純粹的言語行為，如辱罵行為就不是襲警罪中的暴力，這種言語行為就是語言表達本身，但如果這種聲音是通過一種物理的力量發(fā)出的，進而對警察的聽力造成某種傷害，那么這種言語行為就可能是一種暴力。

　　就暴力突發(fā)性的判斷標準而言，暴力的突發(fā)性所表現(xiàn)出來的出其不意的效果應該包括兩個方面：一是一般人的標準，即在一般人看來，暴力是具有突發(fā)性的，其可以達到出其不意的效果；反之，如果暴力在一般人看來具有通常性或者說是合乎情理的，那么此時的暴力就不再具有突發(fā)性。例如，警察在執(zhí)法過程中遭遇行為人的推搡和撕扯，這種相對緩和且具有情緒性的行為因欠缺突發(fā)性而不宜被認定為襲警罪。這也是立法論層面的刑法謙抑原則在解釋論層面的具體延伸。“刑罰這種制裁具有強制力，由于它同藥效大的藥物一樣伴有副作用，判斷以什么作為刑法的對象時，必須慎重考察對某種行為是否有必要動用刑罰來抑制。” 將因情緒而表現(xiàn)出的與警察之間的推搡或者撕扯行為入罪，既不符合襲警罪中暴力的突發(fā)性特征，也有違刑法的謙抑原則和襲警罪的規(guī)范目的。盡管警察具有執(zhí)法權，而相對人具有配合的義務，但是并不等于說在執(zhí)法過程中不會出現(xiàn)一些沖突。二是在警察和執(zhí)法相對人的主體層面需要就具體情形做具體分析。如果警察意識到行為人確實具有暴力傾向，而行為人也確實處于一定的意志能力下降的狀態(tài)，那么此時的暴力就不具有突發(fā)性。例如，在大多數(shù)的警察執(zhí)法活動中，若行為人實施襲擊警察的行為，則這種暴力通常具有一定的突發(fā)性，但如果行為人是在較為激動的狀態(tài)下實施輕微的反抗行為，那么對行為人的行為就不宜按襲警罪處理。

　　強調暴力的突發(fā)性意味著暴力的發(fā)生若不具有突然襲擊的效應，則不能構成襲警罪；否則，就意味著將現(xiàn)實生活中每天都出現(xiàn)的在警察執(zhí)法中個人與警察之間發(fā)生的所有肢體接觸和碰撞以及語言沖突行為都被納入刑法規(guī)制的范圍，將會導致所有抗拒警察執(zhí)法的行為都構成襲警罪的后果。暴力發(fā)生的突然襲擊效應包括一定強度的突發(fā)行為以及暴力突然升級的行為。此外，個別警察在執(zhí)法過程中因自身執(zhí)法素質較低，可能存在襲警挑撥行為，而行為人一旦實施肢體行為，就可能被認定為襲警罪。這不利于文明執(zhí)法理念的貫徹和法治社會的構建。警察在正常執(zhí)法過程中面臨突然的暴力襲擊，對于作為被害人的警察而言在主觀上具有被動性，因此暴力在侵犯警察人身安全的同時妨害其執(zhí)行公務，進而侵犯公共秩序。以山東省德州市臨邑縣發(fā)生的首例襲警案為例。被告人陳某在其好友飲酒后仍勸其駕駛車輛并乘坐該車輛。該車輛被民警攔下檢查，因不滿巡邏民警現(xiàn)場錄像取證而情緒失控，被告人陳某對巡邏民警進行辱罵，并突然用其手機將其中一名巡邏民警面部砸傷，隨后在抗拒控制過程中又將其面部抓傷。經(jīng)鑒定，該民警傷情系輕微傷。司法機關認定陳某的行為構成襲警罪。在該案中，陳某因抗拒執(zhí)法辱罵警察，并在辱罵的過程中突然用手機砸向警察，其行為具有突發(fā)性，屬于暴力襲擊，并妨害了警察執(zhí)行公務，侵害了社會公共秩序，人民法院認定其行為構成襲警罪是合理的。然而，如果僅有暴力，但暴力并不具有突然襲擊的性質，那么就不應認定為“暴力襲擊”，從而不應認定行為人的行為構成襲警罪。以湖南省湘潭市發(fā)生的首例襲警案為例。被告人趙某酒后駕駛摩托車與一臺小車發(fā)生刮擦事故，交警到達現(xiàn)場處理該事故，趙某拒不配合執(zhí)法，多次辱罵交警，并采取故意阻攔、推搡的方式妨害交警正常執(zhí)法活動。民警將趙某帶上警車后，趙某多次用手捶打和用腳踢警車玻璃，硬拽警車車門，致使警車車門拉手損壞。趙某因其行為涉嫌構成襲警罪于2021年3月26日被刑拘，4月2日被逮捕。在該案中，暴力不具有突發(fā)性的特征，雖然也有輕微的暴力，但是暴力屬于雙方在爭吵過程中的沖突，不是突然發(fā)生的攻擊，無論是推搡、辱罵行為，還是之后在車里對車輛實施的錘打行為，均不具有針對警察人身安全的突發(fā)性。盡管《意見》在《刑法修正案（十一）》之前規(guī)定，實施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備，對民警人身進行攻擊的，應當以妨害公務罪定罪并從重處罰，但是并非指純粹的對物實施的暴力，這一類對物實施的暴力是襲警行為的從重情形，并且對物實施的暴力應當是以對警察的人身安全造成侵害或者威脅為目的的，如警察正在警車中，行為人在車外面突然實施砸車行為，該種行為就屬于襲警行為。故在上述案件中趙某的行為不應構成襲警罪，對其給予治安管理處罰即可。

　　（二）襲警罪中的“暴力”應具有瞬時性

　　暴力的突發(fā)性往往伴隨瞬時性特征，這種瞬時性會導致警察根本就來不及防備。在執(zhí)法過程中，如果行為人有一些持續(xù)性的辱罵行為或者推搡行為，但行為呈現(xiàn)一定的穩(wěn)定性，那么就不能認定該行為為襲警罪中的暴力。

　　暴力的瞬時性特征，可以是從無到有的類型。例如，在警察執(zhí)法的過程中，行為人突然實施暴力，并且這種暴力達到了對警察的人身安全具有侵害或者侵害危險的程度，進而對公務的執(zhí)行造成了妨害，也侵犯了社會秩序。這樣的從無到有的暴力，其本身的暴力程度就已達到襲警罪要求的暴力程度，并且在這種情況下，暴力體現(xiàn)了突發(fā)性和瞬時性的特征。以重慶市渝中區(qū)發(fā)生的首例襲警案為例。2021年3月5日下午，重慶市渝中區(qū)交巡警支隊民警依法在大黃路立交橋附近開展交通違法整治工作。當日17時許，王某駕駛無牌摩托車逆向行駛，且未戴安全頭盔。執(zhí)勤民警及時警告，示意王某停車接受檢查，王某擔心自己的違法駕駛行為被查處，便想逃避檢查。于是他突然加速沖卡，將執(zhí)勤民警撞倒后棄車逃逸。當晚，王某被重慶市公安局渝中區(qū)分局抓獲，并以涉嫌襲警罪將其刑事拘留。在該案中，行為人面對交警的執(zhí)法活動，突然加速沖卡進而導致民警的人身安全受到傷害和遭遇危險，該暴力的類型即屬從無到有的類型，即之前并不存在任何暴力行為，行為人只是將車在距離卡點不遠的地方緩慢停下，當民警要求駕駛人接受檢查時，行為人才猛然加快車速沖卡并導致民警倒地受傷，此種暴力屬于具有突發(fā)性和瞬時性的暴力，其行為構成襲警罪。

　　暴力的瞬時性特征，也可以是從一種行為到另一種行為轉型升級的類型。例如，之前存在持續(xù)性的推搡行為和辱罵行為，但行為人突然用強光燈照射警察的眼睛，或者突然朝警察噴灑辣椒粉或者其他類似的噴霧，妨礙警察執(zhí)行公務，此種暴力符合襲警罪的暴力特征。在行為轉換或者涉及暴力升級的情況下，不同階段的暴力能夠對警察的人身安全造成損害。如果之后的暴力突然升級，但其針對的對象不是警察的人身，而是警車之類的財物時，或者對物實施的暴力不會危及警察的人身安全或者產(chǎn)生現(xiàn)實的危險，那么這種暴力就不應被認定為具有突發(fā)性和瞬時性的暴力升級行為。

　　（三）襲警罪中的“暴力”應具有意外性

　　警察作為執(zhí)法主體，對在執(zhí)法過程中被執(zhí)法對象可能實施的暴力應該具有一定的預見性，對于警察能夠預見的暴力，除非暴力程度嚴重，并確實妨害到公務的正常執(zhí)行的，一般不應以襲警罪定罪處罰。

　　“所謂預見其能發(fā)生所指的就是根據(jù)一般的、抽象的情況來判斷事實發(fā)生的可能性。” 在處置一些暴力沖突事件以及實行醉酒約束措施時，警察一般能夠預見行為人可能實施的暴力，進而使得這種暴力的突襲效果大大降低，并且此時公務執(zhí)行的直接任務就是抗制暴力。例如，當警察面對醉酒的人需要采取醒酒措施時，盡管《意見》規(guī)定醉酒的人實施襲警犯罪應當負刑事責任，并且1997年《刑法》第18條第4款明確規(guī)定，醉酒的人犯罪，應當負刑事責任，但是這些規(guī)定的存在并不代表對醉酒人實施的襲警行為與對未醉酒人實施的襲警行為可以采用同一標準進行定罪處罰。

　　醉酒不同于酗酒，無論是根據(jù)社會一般人的觀念，還是站在執(zhí)法主體的立場上思考，有些醉酒的人在醉酒之后會具有一些暴力傾向。警察在對醉酒的人執(zhí)法之前應當預料到一些被執(zhí)法者可能會實施暴力。如果警察在執(zhí)法之前能夠預料到行為人醉酒后的一些行為可能性，那么在其對醉酒的人采取強制約束措施時，行為人即使實施了推搡、撕咬、碰撞等行為，對該類行為也不應按襲警罪處理。被執(zhí)法者醉酒后自身意志能力和控制力都大為減弱，借酒鬧事較常見，即便醉酒者對警察實施暴力，警察也很容易防備并將其制服。易言之，由于在此種情況下醉酒者實施的暴力一般不會妨害警察正常執(zhí)行公務，因此對醉酒者實施的行為一般不宜按襲警罪處理。 “只有對社會有損害的行為，刑法才能規(guī)定為犯罪，自由主義的法益概念也因此獲得了優(yōu)于社會防衛(wèi)論的規(guī)范論而成為刑法學的法教義學基礎概念。” 將一種存在預見可能性且暴力程度不明顯的行為認定為犯罪有違刑法的法益保護原則和謙抑原則。如果行為人確實處于醉酒狀態(tài)，只要其實施的不是比較嚴重的暴力，那么警察應當具有預見可能性，即使行為人實施的是嚴重的暴力，警察也可以進行正當防衛(wèi)，并可能按照其他罪名對行為人的行為進行處罰。這也充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的寬恕精神。在刑事法治的語境下，實質出罪的主要目的之一就是將刑法的這種精神和理性予以實踐。

　　對于實施明顯的暴力升級行為或者具有突發(fā)性和瞬時性的暴力來說，處于一般醉酒狀態(tài)的行為人應當被認定為襲警罪中的暴力主體；對于完全處于醉酒狀態(tài)的行為人而言，其行為不宜按照襲警罪處理。事實上，處于深度醉酒狀態(tài)的行為人幾乎沒有攻擊方面的優(yōu)勢，在行為人處于深度醉酒狀態(tài)時，無論誰去控制行為人，都會面臨被撕咬的危險。也就是說，無論是作為執(zhí)法主體，還是作為一般人，都能夠預料到可能會出現(xiàn)這類暴力，即這種暴力的突發(fā)性明顯下降。以山東省濟南市發(fā)生的首例襲警案為例。被告人池某某飲酒后駕駛一輛小型轎車，在路口處因醉酒昏睡。 凌晨0時許，山東省濟南市交警支隊歷下區(qū)交警大隊民警劉勇、輔警曲哲超接警后，穿制式警服、駕駛警車趕至現(xiàn)場處理警情。因被告人池某某醉酒，民警劉勇、輔警曲哲超遂駕車欲將池某某帶回公安機關做進一步的處理。當曲哲超駕駛警車行至龍鼎大道與龍景路交叉口附近時，被告人池某某企圖跳車。民警劉勇、輔警曲哲超遂對其提出口頭警告，并對其進行控制。其間，被告人池某某使用拳頭對曲哲超面部進行擊打。經(jīng)鑒定，曲哲超所受損傷程度被評定為輕微傷；被告人池某某血液中的酒精含量為 200.8±8.5mg/100ml， 系醉酒狀態(tài)。被告人的行為最終被認定構成襲警罪。分析該案，在醉酒的狀態(tài)下，一旦出現(xiàn)推搡和糾纏行為，行為人的捶打行為更像是弱者的本能防衛(wèi)行為，甚至是無意識的行為或者出于恐懼的行為，因此，無論是從暴力程度看還是從暴力的突發(fā)性看，該案被告人的行為均不宜認定為襲警罪。

　　當前，公安機關的執(zhí)法環(huán)境日益復雜且執(zhí)法任務趨于繁重。在現(xiàn)實生活中，警察隊伍是龐大的，其職能也是多樣的，除了打擊犯罪以外，在處理一般的暴力沖突事件或者一些群體性事件時，不宜輕易地將警民沖突行為認定為襲警罪。因為這些沖突行為通常并不具有意外性，將此類行為一律入罪只會激化警民矛盾。以江西省分宜市發(fā)生的首例襲警案為例。江西省分宜市分宜鎮(zhèn)女子梁某在與鄰居周某（女）發(fā)生糾紛并吵架后仍不解氣，為泄心中不滿，于 2021年3月2日10時許持刀闖入鄰居家中，將其家中電冰箱、電視機等財物砸壞，并揚言要砍殺其孩子，后周某向警方報警。接警后，分宜市公安局城東派出所民警、特巡警大隊、輔警立即趕往現(xiàn)場處置。此時，梁某得知民警趕到現(xiàn)場后躲進屋內將房門反鎖，現(xiàn)場民警表明身份并對其進行口頭傳喚，梁某拒不開門并對民警進行辱罵、威脅，考慮到梁某手持菜刀且情緒激動，如果不妥善處置，那么很有可能發(fā)生意外，為保障其他人的人身安全，民警立即找來鎖匠將其家門打開，梁某見民警進入家中，頓時情緒激動，手持菜刀對著民警就是一頓劈砍，民警手持盾牌進行防御將梁某按倒在地，在制服過程中，一民警左肋部被菜刀劃傷，一輔警身體多處被抓傷。警察在處置這類事件時，已預見行為人會使用暴力，故該暴力已與襲警罪中的暴力無關。因為此時的執(zhí)行公務本身就是在對抗和制止暴力，所以暴力的實施并不具有意外性。在該案中，就行為人的行為而言，完全可以考慮其行為是否構成故意毀壞財物罪以及非法侵入住宅罪，而不應考慮是否構成襲警罪。

　　三、通過保護法益甄別暴力襲警行為的可罰性

　　由于法益概念既是檢驗刑法分則各該犯罪構成要件正當性的出發(fā)點，也是作為憲法用以限制刑事立法的工具，因此，確定襲警罪侵犯的法益是什么，對于理解該罪的構成要件具有直接的指導作用，并且，通過襲警罪行為樣態(tài)與保護法益之間的共通性，可以準確判斷襲警罪行為構成要件的符合性。

　　（一）設立襲警罪保護的法益

　　深圳刑事好律師從形式看，設立襲警罪保護的法益是雙重的，即警察的人身安全法益和社會公共秩序法益。襲警罪是法定犯，雖然法定犯嚴格來說并未侵犯法益，只是不服從管理違反了行政秩序，但是，在法益論仍然是犯罪本質最主流理論的背景下，還須在法益論這一分析框架下討論法定犯個罪中的諸多問題。設立襲警罪保護的法益是警察的人身安全和社會公共秩序，其中以公務執(zhí)行為核心的社會公共秩序是主要法益，警察的人身安全是次要法益。襲警罪是法定犯，法定犯分為純正法定犯與不純正法定犯，兩者的區(qū)分標準是其是否具有反倫理道德性。純正的法定犯是不帶有任何自然犯性質或者說不違背倫理道德的犯罪，某種行為之所以構成犯罪是因為其違背國家行政法規(guī)取締之目的，如1997年《刑法》第158條規(guī)定的虛報注冊資本罪、第159條規(guī)定的抽逃出資罪等；不純正的法定犯則是帶有一定自然犯性質的犯罪，在違背國家行政法規(guī)取締目的的同時也具有反倫理道德性，既違背國家行政法規(guī)取締之目的，也侵犯公民人身或者財產(chǎn)等自然權利，如1997年《刑法》第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪、第345條規(guī)定的盜伐林木罪等。“自然犯與法定犯并非程度上的差異，而是概念上的差別，它們是不同類型的不法行為。” 襲警罪屬于不純正的法定犯，它以侵犯警察的人身安全為前提。因為行為人侵犯的對象是警察，而警察的身份決定了對警察實施暴力具有不同于對一般普通公民實施暴力的社會意義。對于前者，還體現(xiàn)了對國家機器、法律權威、法治秩序等的冒犯；對于后者，只是單純地侵犯了公民的人身法益。因此，設立襲警罪保護的法益其實是雙重的，即警察的人身安全和社會公共秩序法益。

　　然而，從實質看，設立襲警罪保護的法益是社會公共秩序，只不過行為人對公共秩序法益的侵犯，是通過侵害警察的人身安全進而妨害公務來實現(xiàn)的。

　　一方面，設立襲警罪保護的法益是以警察公務活動為核心的社會公共秩序。根據(jù)襲警罪在我國刑法分則中的條文位置，在人身安全和社會公共秩序這兩種法益中，社會公共秩序法益才是主要法益，否則就無法理解為何《刑法修正案（十一）》將襲警罪放置于刑法分則第六章第一節(jié)，而不放置于刑法分則第四章侵犯公民人身權利罪之中。由于1997年《刑法》第277條被放置于第六章妨害社會管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪之中，因此該罪保護的主要法益并非警察的人身安全，而是因為在侵犯警察人身安全的同時損害了國家的法律權威和社會的公共秩序。這意味著，對警察人身安全的侵害必須最終使得社會公共秩序受到侵害。易言之，設立襲警罪保護警察的人身安全只是手段，防止擾亂社會公共秩序才是設立該罪期望達到的目的。

　　另一方面，設立襲警罪保護的公共秩序法益過于抽象。根據(jù)該罪的立法沿革，對于公共秩序法益的判斷可以具體化為是否妨害公務。確定了設立襲警罪保護的法益是什么，并不等于可以直接發(fā)揮法益甄別值得處罰的犯罪構成要件行為的作用。其原因是，公共秩序法益過于抽象和寬泛，我國刑法分則第六章第一節(jié)規(guī)定的其他犯罪也侵犯了公共秩序法益，因此，還須結合襲警罪的罪質對該罪侵犯的法益做進一步的細化。根據(jù)襲警罪的立法沿革以及該罪與妨害公務罪之間包容與被包容的關系，該罪就是一種特殊的妨害公務罪，其罪質就是公務的妨害性，而不是暴力侵犯性，暴力侵犯只是妨害公務的手段而已。因此，對襲警罪侵犯公共秩序法益的判斷可以進一步具體化為，是否妨害警察執(zhí)行公務。如果妨害警察執(zhí)行公務，那么必然侵犯公共秩序法益；反之，則沒有侵犯此種法益。

　　襲警罪的罪質是公務的妨害性而不是暴力的侵犯性，從該罪的立法沿革可以看出。襲警罪的立法并非一蹴而就，而是經(jīng)過了3個階段才成為獨立的罪名的。第一個階段，1997年《刑法》第277條并沒有單獨針對襲警行為作出規(guī)定，只是在該條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”；在第4款規(guī)定：“故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執(zhí)行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的，依照第1款的規(guī)定處罰”。這兩款規(guī)定，實際上涵蓋了針對人民警察的暴力妨害公務行為。第二個階段，全國人大常委會以修正案的形式修改了1997年《刑法》第277條的規(guī)定，將暴力襲警行為作為妨害公務罪的從重處罰情節(jié)。2015年8月29日《中華人民共和國刑法修正案（九）》在1997年《刑法》原第277條增加了第5款的規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的，依照第1款的規(guī)定從重處罰。”該款的規(guī)定，使得對暴力襲警行為的處罰從對妨害公務犯罪行為的處罰中獨立出來，其量刑基準也高于妨害公務罪的量刑基準。對此，司法解釋明確規(guī)定，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的，可以增加基準刑的10%-30%”。 第三個階段，《刑法修正案（十一）》第31條將暴力襲警行為獨立成罪，并給該罪規(guī)定了兩檔法定刑，其中，第一檔法定刑與妨害公務罪的法定刑相同，第二檔法定刑為“3年以上7年以下有期徒刑”，從而使得該罪的法定最高刑為7年有期徒刑，遠超妨害公務罪最高法定刑3年有期徒刑的刑期。

　　對設立襲警罪保護法益的確定必須結合該罪的立法沿革進行。“解釋法律條文時以立法過程之相關資料探求立法者的真意，立法或修法的立法理由是其中最為重要的參考資料。” 襲警罪立法發(fā)展的3個階段表明，第一個階段，襲警行為被認為與其他以暴力妨害國家機關工作人員依法執(zhí)行職務行為在性質上是相同的行為。因為警察也是國家機關工作人員的一種，所以這一階段無論是對暴力襲警行為的處罰還是對其他妨害公務行為的處罰，其依據(jù)是相同的。第二個階段增加暴力襲警從重處罰的規(guī)定表明，該階段有關暴力襲警的立法只是認為，對正在執(zhí)行公務的警察實施暴力較之對其他國家工作人員實施暴力而言，其危害性更重一些，所以才規(guī)定法定刑要從重。然而，在罪質上，該階段立法同樣是基于暴力襲警屬于妨害公務罪的性質這一前提的，所以只是在法定刑方面規(guī)定從重處罰。第三個階段暴力襲警行為獨立成罪。然而，獨立成罪并不意味著這一行為與妨害公務罪沒有關系。作為1997年《刑法》第277條第5款，其與第1款的關系并未因獨立成罪而發(fā)生變化。襲警罪的法條是妨害公務罪法條的特別法條，后者是前者的一般法條。妨害公務罪中的“國家機關工作人員”與襲警罪中的“人民警察”兩個概念之間的種屬關系沒有發(fā)生改變，“以暴力、威脅方法阻礙”與“暴力襲擊”之間的包容與被包容關系也沒有發(fā)生改變。

　　（二）通過保護的法益甄別襲警行為的可罰性

　　根據(jù)襲警罪侵害警察人身安全妨害公務從而侵犯公共秩序法益的特點，以及構成要件符合性與保護法益之間的共通性，對襲警罪“暴力襲擊”這一構成要件符合性的判斷不能脫離設立該罪保護的法益。“既然構成要件的內容是通過特定的實行行為而引起結果，實行行為與法益侵害結果的內容就當然會成為構成要件符合性的判斷標準。” 如果沒有因侵害警察人身安全而妨害公務進而侵害社會公共秩序法益，那么該行為就不能構成襲警罪；如果侵犯了警察人身安全但并未妨害公務執(zhí)行的，那么就不能認定該行為侵害了社會公共秩序法益，自然也不能構成襲警罪。這一點對于理解和適用襲警罪具有非常重要的意義。

　　1.暴力襲警行為必須達到妨害公務執(zhí)行的程度

　　根據(jù)1997年《刑法》第277條第5款的規(guī)定，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的”構成襲警罪。“如果犯罪的構成要件只表述了一種行為進程，而沒有提及什么結果，那么，它便是樸素的行為犯。” 由此可見，襲警罪是行為犯，對于“暴力襲擊”，立法既不要求情節(jié)嚴重，也不要求造成嚴重后果。從形式看，只要實施暴力襲擊警察的行為就會被認定構成襲警罪。然而，根據(jù)形式入罪實質出罪的實質刑法學理論，形式入罪的行為在實質上并不一定就構成犯罪，如何構建“有罪不一定罰”的出罪通道，對于襲警罪這類輕罪的認定意義重大。自《刑法修正案（十一）》施行以后，我國各地司法機關對襲警罪的適用非常積極，襲警案頻發(fā)。如前所述，截至2021年4月1日全國各地發(fā)生的襲警案已達101起。按照這種趨勢發(fā)展下去，襲警罪很有可能成為繼“醉駕型”危險駕駛罪之后的第二大罪名。輕罪立法本身已與我國刑法厲而不嚴的模式不同，如果輕罪立法化之后司法不加以控制，將所有的襲警行為都以犯罪論處，那么勢必造成濫用刑罰的后果。“立法者定為犯罪而要處罰的行為，不能完全取決于立法者的恣意”， 任何決策作出的過程，只要存在自由選擇的余地，決策者主觀動機的合理性乃至合法性必定要在過程與結果中呈現(xiàn)出來，因此，深圳刑事好律師需要根據(jù)法益來限制刑法處罰的范圍，促使決定的過程趨向正當。為此，哪些“暴力襲擊”警察的行為能夠入罪，必須通過設立該罪保護的法益加以甄別。通過判斷暴力襲擊行為是否因其對警察的人身安全法益造成侵犯進而妨害公務執(zhí)行并擾亂社會秩序，從而劃定值得刑罰處罰的暴力襲警行為的范圍。

　　2.暴力襲警行為若只具有妨害執(zhí)行公務的危險則不構成犯罪

　　暴力襲警行為，如果只是產(chǎn)生了妨害執(zhí)行公務的危險，而并未實際影響到公務的執(zhí)行，那么這樣的暴力襲警行為不應構成襲警罪。正因為襲警罪沒有結果嚴重等定罪要求，所以才須通過設立該罪的保護法益進行甄別。如果暴力襲擊行為本身過于輕微，那么就不可能真正妨害公務的執(zhí)行，也就不具備可罰性。然而，在司法實務中對有些案件的認定并未體現(xiàn)構成要件符合性與保護法益之間的共通性。以浙江省麗水市發(fā)生的首例襲警案為例。2021年 3月8日晚上，浙江省麗水市景寧畬族自治縣公安局巡特警大隊接到報警，當?shù)匾患也宛^內有人酒后鬧事。民警趕到現(xiàn)場后，滿身酒氣的藍某非但沒有收斂，反而不斷挑釁、辱罵、推搡阻礙民警執(zhí)法。在民警對其采取執(zhí)法措施時，藍某用腳踢民警蔣某，并用手抓傷輔警陳某。經(jīng)鑒定，陳某人體損傷程度為輕微傷。分析該案，即使行為人藍某不構成醉酒狀態(tài)，其實施的暴力抗拒警察執(zhí)法的行為程度也極其輕微，腳踢、抓傷行為本身僅屬于普通毆打，警察執(zhí)法雖然受到影響，對其公務的正常執(zhí)行也有一定妨害，但是這種妨害更多的是停留在“有妨害執(zhí)行公務的危險”層面，而對輕罪僅有危險就處罰，很容易造成侵犯人權的后果。此時，“應當從正面來討論保護法益，判斷處罰的必要性”； 否則，就是處罰了不該處罰的違法行為，從而違反罪刑法定原則，使襲警罪的司法適用違背刑法的保障機能。